当前建设工程施工合同纠纷疑难法律问题探讨

    近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。在工程项目管理中，为正确处理类似问题，现就省高院民事审判第一庭对突出问题经深入调研并广泛征求意见的部分解答分享之，供大家参考。

    一、合同的有效性。我们处理合同问题，首先要先认定合同是否有效。最高院《合同法解释（一）》第四条：人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

    《合同法解释（二）》第十四条：“违法法律、行政法规的强制性规定”是指效力性强制性规定。其判定归纳为三点：

1、指向对象——应双方

2、是否禁止——应禁止

3、是否涉及国家公共利益安全——涉及

    二、如何认定“黑白合同”？

    认定“黑白合同”时所涉及的“实质性内容”主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“投标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

    三、对“黑白合同”如何结算？

    当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

    当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

    四、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

    发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

    发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

    五、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

    发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合同的，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确应承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

    注：关于该类问题的诉讼，江苏省不予支持，浙江省有例外。

    六、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

    建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

    七、 如何认定开工时间？

    建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

    八、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

    原认定方法主要包含两个条件：企业内部机构员工，即老员工；有劳动合同，交纳五金。该认定方法存在缺陷，新认定中：

    建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。